SENTENZA N. 25956 UD. 26 MARZO 2009 - DEPOSITO DEL 22 GIUGNO 2009
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MISURE CAUTELARI - PERSONALI - ESTINZIONE - CONDANNA PER PIU' REATI LEGATI DAL VINCOLO DELLA CONTINUAZIONE - EFFICACIA DELLA CUSTODIA CAUTELARE SOLO PER ALCUNI REATI
La Corte ha risolto un contrasto di giurisprudenza sul significato dell’espressione “entità della pena irrogata”, contenuta nell’art. 300 comma 4 c.p.p., ai fini di della dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare, quando la sentenza di condanna non definitiva attenga ad un reato continuato e il titolo cautelare riguardi soltanto un reato satellite. La Corte ha stabilito che occorre avere riguardo soltanto alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p..
 
Testo Completo:

Sentenza n. 25956 del 26 marzo 2009 - depositata il 22 giugno 2009

(Sezioni Unite Penali, Presidente T. Gemelli, Relatore G. Conti)

Fatto

1. Con ordinanza del 17 marzo 2006 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli applicava a Ciro VITALE la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di partecipazione ad associazione camorristica ex art. 416-bis c.p. (capo A) e per il delitto di cui all’art. 74 commi 1, 2, 3 e 4 d.P.R. n. 309 del 1990, aggravato ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203 del 1991 (capo E). Il provvedimento veniva eseguito il 22 marzo 2006.

In data 10 aprile 2006 il Tribunale del riesame di Napoli annullava detta ordinanza limitatamente al capo A.

La Corte di cassazione, sul ricorso proposto dal Vitale avverso la predetta ordinanza del Tribunale del riesame con riferimento al restante reato di cui al capo E, emetteva in data 5 dicembre 2006 sentenza di annullamento con rinvio limitatamente alle esigenze cautelari.

Il 16 gennaio 2007, medio tempore, il G.i.p. del Tribunale di Napoli dichiarava la misura cautelare inefficace per decorrenza del termine di fase di sei mesi ex art. 303 comma 1, lett. b-bis, c.p.p., quanto al medesimo capo E.

Con sentenza del 12 febbraio 2007, il Vitale a seguito di rito abbreviato, veniva condannato in stato di libertà dal Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Napoli per entrambi i suddetti reati (capi A ed E) alla pena di anni 12 di reclusione, previa unificazione della pena, stante la ritenuta continuazione ex art. 81 cpv. c.p., ritenuto più grave il reato ex art. 74 cit., di cui al capo E (p.b. anni 16 di reclusione, aumentata di anni 2 per il reato di cui al capo A, ridotta di un terzo per il rito speciale). La pena a titolo di aumento per la continuazione relativamente al capo A veniva così determinata in anni uno, mesi quattro di reclusione.

Con ordinanza del 15 febbraio 2007, il G.u.p. del medesimo Tribunale, richiamandosi sia al disposto dell’art. 275 comma 1-bis c.p.p. sia a quello dell’art. 307 comma 2, lett. b), c.p.p., sul presupposto del pericolo di fuga, ripristinava nei confronti del Vitale la misura cautelare della custodia in carcere per entrambi i suddetti reati, tenuto conto della condanna inflittagli. Il provvedimento veniva eseguito il 16 febbraio 2007.

Il 27 marzo 2007, sull’appello presentato dal Vitale ex art. 310 c.p.p., il Tribunale di Napoli dichiarava l’inefficacia della misura cautelare relativamente al capo A, ex art. 309 comma 9 c.p.p, qualificato il gravame come riesame, e annullava l’ordinanza cautelare relativamente al capo E per insussistenza del pericolo di fuga di cui all’art. 307 comma 2, lett. b), c.p.p. La scarcerazione veniva eseguita il 4 aprile 2007, giorno del deposito dell’ordinanza.

Con ordinanza del 6 aprile 2007, il G.u.p. del Tribunale di Napoli applicava nuovamente al Vitale, relativamente al solo capo A, la misura cautelare carceraria. Il provvedimento veniva eseguito il 7 aprile 2007.

In data 24 aprile 2007 il Tribunale di Napoli, sulla richiesta di riesame presentata nell’interesse del Vitale, confermava la predetta ordinanza, tenuto conto dell’intervenuta condanna e ritenendo operante la presunzione di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p. Questa decisione diveniva definitiva, avendo la Corte di cassazione, con sentenza in data 12 dicembre 2007, dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro essa.

Il 7 settembre 2007 la Corte di appello di Napoli rigettava la richiesta di scarcerazione proposta dal difensore del Vitale - che aveva dedotto la perdita di efficacia della misura cautelare ex art. 300 comma 4 c.p.p. - osservando che la sua durata risultava inferiore alla pena inflitta, a titolo di continuazione, per il reato di cui all’art. 416-bis c.p. per il quale era ancora in atto la custodia cautelare.

Con sentenza pronunciata il 28 marzo 2008 (e depositata il 5 giugno 2008) la Corte di appello di Napoli confermava la sentenza di condanna appellata.

Il 3 giugno 2008, Vitale, a mezzo del suo difensore, avanzava alla Corte di appello di Napoli richiesta di scarcerazione ex art. 300 comma 4 c.p.p., per la perdita di efficacia della misura cautelare sul presupposto che la sua durata risultava superiore all’entità della pena inflittagli per il reato di cui all’art. 416-bis c.p. (capo A) per il quale era ancora in atto la custodia cautelare.

Con ordinanza adottata il 18 giugno 2008 (e depositata il giorno successivo), la Corte di appello rigettava la richiesta.

Con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Napoli, adito ex art. 310 c.p.p., confermava la predetta ordinanza della Corte di appello.

2. Il Tribunale, ripercorrendo e riassumendo le considerazioni espresse dalla Corte di appello nell’ordinanza appellata, osservava che la sentenza delle Sezioni unite n. 23381 del 31 maggio 2007, ric. Keci, richiamata dall’appellante, la quale aveva risolto il conflitto giurisprudenziale in ordine al computo dei termini di fase nel reato continuato - affermando il principio per cui deve aversi riguardo alla pena complessivamente irrogata per i reati per cui sussiste il titolo custodiale - nulla prevedeva in merito al caso in esame, nel quale il reato satellite risultava essere l’unico per il quale era in corso la misura custodiale. Tale aspetto era stato affrontato e risolto dalla stessa Corte Suprema in altre sentenze, nel senso che, in simile situazione, doveva tenersi conto della pena che sarebbe stata irrogata in via autonoma per il reato satellite, prima dell’applicazione delle norme sulla continuazione, calcolata in base all’art. 533 comma 2 c.p.p.

Una diversa soluzione avrebbe comportato – ad avviso del Tribunale – una disparità di trattamento a seconda della scelta di trattare i reati in maniera autonoma o separata.

Sulla base di queste premesse, considerato che il minimo edittale previsto per il delitto di cui all’art. 416-bis comma primo c.p. è di anni cinque di reclusione, il Tribunale riteneva non ancora “decorso il termine di fase e neppure caducata la misura ai sensi dell’art. 300 comma 4 c.p.p”.

3. Avverso tale ordinanza l’avv. Salvatore Vitiello, difensore del Vitale, ha presentato ricorso per cassazione, denunciando con un unico motivo la violazione degli artt. 300 comma 4, 533 comma 2 c.p.p. e 81 c.p.

Si osserva come dalla sentenza delle Sezioni unite n. 1 del 26 febbraio 1997, ric. Mammoliti, emerga inequivocabilmente che la pena da considerare, ai fini dell’art. 300 comma 4 c.p.p., è quella inflitta concretamente per i reati satellite; e che nella specie il Vitale si trovava in stato di custodia cautelare unicamente per il reato di cui all’art. 416-bis c.p., per il quale, a titolo di aumento di pena per la continuazione rispetto al più grave reato di cui all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, erano stati inflitti anni due di reclusione (recte, anni uno, mesi quattro), sicché, essendo l’imputato detenuto dal 17 marzo 2006, la durata della custodia cautelare aveva superato quella di detta pena. La diversa soluzione, accolta dalla sentenza della Sez. V, n. 9499 del 12 gennaio 2006, ric. Cadinu, si riferirebbe, ad avviso del ricorrente, alla differente situazione in cui la pena per il reato satellite, per il quale l’imputato era stato sottoposto a misura cautelare, non sia stata determinata in sede di condanna.

4. La Seconda Sezione penale, assegnataria del ricorso, con ordinanza del 10 dicembre 2008, depositata il 27 gennaio 2009, ne rimetteva la decisione alle Sezioni unite, ravvisando un contrasto di giurisprudenza sulla nozione di “pena inflitta” ai fini dell’applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p. nel caso in cui per l’unico reato per il quale è applicata la custodia cautelare sia stata irrogata, con sentenza di condanna ancora soggetta ad impugnazione, una pena a titolo di aumento per la continuazione.

Secondo un primo orientamento (Sez. V, n. 3239 del 23 giugno 1997, Paolini), nei casi in cui la misura cautelare riguardi solo i reati satellite, non può farsi riferimento, ai fini dell’applicazione di detta norma, né alla pena determinata in aumento per la continuazione né alla pena complessivamente inflitta, ma occorre considerare separatamente ogni singolo reato.

Secondo altro orientamento (Sez. I, n. 4085 del 4 giugno 1999, De Nuzzo), ai fini sia dell’art. 303 comma 1, lett. c), c.p.p. sia dell’art. 300 comma 4 dello stesso codice, nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, deve farsi riferimento alle singole pene inflitte e non a quella complessiva, perché in caso contrario si attribuirebbe all’istituto della continuazione il valore di equipollente del provvedimento giurisdizionale di privazione della libertà, superandosi la logica del favor rei espressamente avallata anche da alcune norme del codice in tema di misure cautelari. Tale indirizzo risulterebbe ribadito in seguito (Sez. VI, n. 31089 del 22 giugno 2004, Gagliardi), con la precisazione che, nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, per alcuni soltanto dei quali (nella specie per i reati satellite) mantenga efficacia la custodia cautelare, per “condanna” e per “pena inflitta” – ai fini delle norme sopra citate - devono rispettivamente intendersi la condanna e la pena inflitte per questi ultimi reati, e non la condanna e la pena inflitte per il reato continuato, in quanto l’unificazione legislativa di più reati nel reato continuato va affermata laddove vi sia una disposizione apposita in tal senso o dove la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non potendo dimenticarsi che il trattamento del favor rei è alla base della ratio del reato continuato.

Da ultimo, la Corte di cassazione avrebbe aderito al primo orientamento (Sez. V, n. 9499 del 12 gennaio 2006, Cadinu), stabilendo che, qualora per il reato cui si riferisce la custodia cautelare sia irrogata una pena determinata, ai sensi dell’art. 81 c.p., in ragione della continuazione con altri delitti, la durata della misura e la perdita di efficacia della stessa ex art. 300 comma 4 c.p.p. devono essere stabilite con riferimento alla pena che per quel reato sarebbe stata irrogata se non fosse stata riconosciuta la continuazione; pena che - in assenza dell’individuazione da parte del giudice di merito in violazione dell’art. 533 comma 2 c.p.p. - spetta al giudice de libertate determinare.

Il Collegio rimettente, nel riportare tale ultima pronuncia, rilevava che nel caso di specie non sarebbe neppure necessario che il giudice de libertate determini incidentalmente la pena per il reato satellite, posto che in ogni caso anche a voler considerare il minimo edittale per il reato in considerazione (cinque anni di reclusione), la custodia cautelare sofferta risulterebbe pur sempre inferiore.

Sulla base del suddetto contrasto di indirizzi, la Seconda Sezione reputava opportuno rimettere la decisione alle Sezioni unite, ritenendo non dirimenti le sentenze delle Sezioni unite Mammoliti n. 1 del 1997 e Keci n. 23381 del 2007, in quanto relative a “tematica in parte diversa”.

Con decreto del 13 febbraio 2009, il Presidente Aggiunto assegnava il ricorso alle Sezioni unite.

Diritto

1. La questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite è la seguente:

“Se, in caso di condanna non definitiva per reato continuato, per valutare, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., l’entità della pena ai fini di un’eventuale dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare applicata soltanto per il reato meno grave, occorra avere riguardo alla pena determinata dal giudice in sede di condanna per detto reato ai sensi dell’art. 533 comma 2 c.p.p. (o, in mancanza di tale determinazione, alla pena incidentalmente determinata dal giudice adito in sede cautelare, eventualmente con riferimento alla pena minima edittale prevista per il reato) ovvero alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p.”.

2. Occorre partire dal testo della norma della cui interpretazione si discute, l’art. 300 comma 4 c.p.p.: “La custodia cautelare perde […] efficacia quando è pronunciata sentenza di condanna, ancorché sottoposta a impugnazione, se la durata della custodia cautelare già subita non è inferiore all’entità della pena irrogata”.

3. La questione controversa, che si incentra sul significato dell’espressione “entità della pena irrogata”, quando la sentenza di condanna riguardi un reato continuato e il titolo cautelare riguardi soltanto un reato in continuazione, e non la violazione più grave, è stata già affrontata da Sez. un., 26 febbraio 1997, Mammoliti, che ha affermato il principio di diritto secondo cui, ai fini dell’art. 300 comma 4 c.p.p., nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, qualora solo per il reato o per i reati satellite sia in corso una misura cautelare custodiale, la pena a cui occorre fare riferimento per verificare se la durata della custodia cautelare subita sia non inferiore ad essa è quella concretamente inflitta per il reato o (complessivamente) per i reati satellite cui si riferisce la custodia cautelare.

4. Le Sezioni unite ritengono di confermare detto principio.

5. Va subito avvertito che una delle decisioni annoverate tra quelle che si discostano dall’orientamento espresso nella sentenza Mammoliti, quella, di poco successiva, pronunciata dalla Quinta Sezione su ricorso Paolini, non esprime un contrasto consapevole, né di fatto prende in considerazione gli argomenti di diritto sviluppati dalla sentenza delle Sezioni unite, che non viene neppure menzionata.

Nella sentenza ci si limita a osservare che sarebbe contraddittorio far leva, da un lato, sull’autonomia dei titoli custodiali e, dall’altro, sull’effetto unificante in termini sanzionatori derivante dalla disciplina della continuazione; e ciò anche perché l’art. 278 c.p.p., da considerare disposizione di carattere generale, preclude ogni rilievo, agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari, alla continuazione. Ciò che occorrerebbe considerare, invece, è la “pena per il singolo reato”, e cioè quella determinata per il reato satellite prima dell’applicazione del criterio di aumento di pena rispetto al reato base prescritto dall’art. 81 cpv. c.p.

In altra sentenza della Quinta Sezione, in data 12 gennaio 2006, ric. Cadinu, si esplicita più chiaramente che l’espressione “entità della pena irrogata”, recata dall’art. 300 comma 4 c.p.p., deve intendersi nel senso di “pena determinata” per ciascun reato a norma dell’art. 533 comma 2 c.p.p. prima dell’applicazione delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione; tanto che ove il giudice della condanna non abbia rispettato tale disposizione, “spetta al giudice de libertate determinare, ai soli fini della durata della misura cautelare, l’entità della pena riferibile al reato per il quale la misura è stata applicata”.

Nella motivazione si richiama a sostegno di tale ultimo assunto proprio la sentenza Mammoliti, che peraltro non contiene un simile passaggio; ché anzi in detta decisione le Sezioni unite, ai fini della determinazione della pena riferibile a ciascun reato in continuazione, in una fattispecie in cui l’aumento ex art. 81 cpv. c.p. era stato operato in termini complessivi, avevano al contrario determinato la pena per ciascun reato attraverso un mero calcolo aritmetico, dividendo la porzione di pena in aumento per il numero dei reati satellite, e così ottenendo un quoziente che, moltiplicato per quelli soli di essi per i quali era in corso il titolo custodiale, dava un risultato al quale avevano parametrato il disposto dell’art. 300 comma 4 c.p.p.

Nel solco della sentenza Cadinu si collocano, senza particolari ulteriori approfondimenti: Sez. VI, 12 luglio 2007, Nino (anch’essa impropriamente richiamandosi ai principi espressi da Sez. un. Mammoliti, per poi fare invece applicazione del criterio della determinazione incidentale della pena ex art. 533 comma 2 c.p.p. ad opera del giudice de libertate); Sez. Fer., 6 settembre 2007, Librato; Sez. II, 15 gennaio 2008, Frontone; Sez. II, 16 aprile 2008, Spartà (che, in mancanza di determinazione da parte del giudice ex art. 533 comma 2 c.p.p., dà comunque rilievo alla pena minima edittalmente prevista per il reato, non diversamente da quanto ritenuto dalla ordinanza qui impugnata).

6. Sulla linea delle Sezioni unite si collocano invece Sez. I, 23 ottobre 1997, Fazio; Sez. I, 4 giugno 1999, De Nuzzo; Sez. VI, 22 giugno 2004, Gagliardi; Sez. V, 6 novembre 2006, Coluccia; Sez. II, 28 novembre 2007, Caramuscio; Sez. VI, 14 gennaio 2008, De Francesco; Sez. VI, 1° aprile 2008, Marzo.

7. Individuato in tali termini il contrasto giurisprudenziale, occorre fare riferimento anche a Sez. un., 31 maggio 2007, Keci, citata nella ordinanza impugnata, secondo cui, ai fini della individuazione dei termini di durata massima della custodia cautelare (art. 303 c.p.p.), allorché vi sia stata sentenza di condanna in primo o in secondo grado, deve aversi riguardo alla pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale, e quindi alla pena unitariamente quantificata a seguito dell’applicazione del cumulo materiale o di quello giuridico derivante dal riconoscimento del vincolo della continuazione.

La questione si era posta dopo che il d.l. 9 settembre 1991, n. 292, convertito nella legge 8 novembre 1991, n. 356, ai fini del computo dei termini di durata massima della custodia cautelare aveva, con riferimento alle fasi successive alla sentenza di condanna in primo o secondo grado (lettere c e d dell’art. 303 c.p.p.) sostituito il criterio della pena prevista dalla legge per il reato con quello della pena inflitta; sorgendo per tale modifica il problema di stabilire, in caso di unificazione di pena per il reato continuato, se, nell’applicazione del nuovo criterio, occorra fare riferimento alla pena determinata per ciascun reato in continuazione per il quale sia esistente un titolo cautelare custodiale o a quella complessiva relativa a tutti i reati ai quali un simile titolo si riferisca.

Nell’affermare il suddetto principio di diritto, la sentenza Keci osserva che esso è implicitamente ricavabile dalla sentenza Mammoliti, in cui, a fronte di una condanna per più reati, di cui solo alcuni posti a fondamento di misure custodiali in corso, ai fini della individuazione del termine di fase si era determinata la pena complessiva sommando le pene irrogate per i reati interessati dalla continuazione per i quali era ancora esistente il titolo cautelare.

Inoltre nella stessa sentenza si rileva che l’espressione “se vi è stata condanna alla pena”, contenuta nei vari numeri dell’art. 303 comma 1, lett. c), c.p.p., letta in collegamento con quella utilizzata dall’art. 533 comma 2 c.p.p. (“e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione”) indica chiaramente la determinazione complessiva e non le singoli componenti della pena inflitta; accordandosi così al dichiarato scopo del legislatore del 1991 di adeguare la durata della custodia di fase all’effettiva ritenuta gravità del fatto e alla pericolosità dell’imputato, che deve logicamente tenere conto della pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale.

8. Ciò posto, va osservato che la tesi sostenuta nella ordinanza impugnata nonché nella sentenza Cadinu e nelle altre che ad essa si richiamano, secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p., nella situazione in cui la custodia cautelare riguardi solo le violazioni meno gravi del reato continuato, occorre fare riferimento, a quella stabilita ex art. 533 comma 2 c.p.p. per ciascuno di essi prima della individuazione della pena in continuazione (o, in difetto di tale indicazione, a quella stabilita incidentalmente dal giudice de libertate) non è sostenibile, in primo luogo, sul piano puramente lessicale.

L’art. 300 comma 4 c.p.p. fa riferimento “all’entità della pena irrogata”, che è evidentemente quella che deve potenzialmente essere posta in esecuzione per ciascun reato, altra essendo la pena che il giudice “stabilisce” provvisoriamente (e cioè a livello di tassazione del disvalore del singolo reato), a norma dell’art. 533 comma 2 c.p.p., alla quale, in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione, deve appunto fare seguito la determinazione della pena che deve essere “applicata”.

Se si pongono quindi a raffronto le espressioni dell’art. 300 comma 4 e dell’art. 533 comma 2, a “pena irrogata” corrisponde concettualmente e giuridicamente “pena applicata” e non certamente “pena stabilita” prima del calcolo finale derivante dalla continuazione.

Ma anche considerazioni che si fondano sulla ratio della disposizione in esame conducono al medesimo risultato interpretativo.

Come è noto, la previsione dell’art. 300 comma 4, riproduttiva di quella contenuta nell’art. 290 comma quarto del Progetto Preliminare del 1978, si fonda sul principio di proporzionalità (art. 275 comma 2 c.p.p. nonché art. 299 comma 2 c.p.p.), con il quale a tutta evidenza contrasterebbe il permanere di una misura custodiale quando la sentenza di condanna, sia pure non esecutiva, preveda una pena uguale o inferiore alla custodia subita (v. Relazione al Progetto Preliminare del 1988, p. 165).

Pure l’art. 275 comma 2 c.p.p., nell’enunciare il principio di proporzionalità, fa del resto riferimento al rapporto tra durata della custodia cautelare e pena “che sia stata o si ritiene possa essere irrogata”, con ciò stabilendosi, in particolare attraverso l’inserimento delle parole “sia stata o” (ad opera dell’art. 14 comma 1, lett. b, della legge 26 marzo 2001, n. 128) un diretto collegamento con quanto previsto, in termini di estinzione della misura, dall’art. 300 comma 4 c.p.p.

Sempre in chiave di ricostruzione della ratio della disposizione, va poi considerato l’inciso “ancorché sottoposta a impugnazione”, che, accomunando in una stessa prospettiva le sentenze di condanna sottoposte a impugnazione a quelle esecutive (per le quali ultime vale il principio di computabilità della custodia cautelare nella pena, ex art. 657 c.p.p.), rende certi che con l’espressione “entità della pena irrogata” s’intenda fare riferimento alla pena concretamente eseguibile, e non alla pena idealmente adeguata a ciascuna fattispecie criminosa, quale sarebbe quella che in caso di concorso di reati prevede l’art. 533 comma 2, prima parte, c.p.p., o alla pena minima irrogabile in base alle previsioni edittali per il reato isolatamente considerato (come vorrebbe l’ordinanza impugnata sulla scorta di una linea espressa dalla giurisprudenza di legittimità).

9. Non pare calzante l’obiezione che in tal modo si farebbe dipendere la durata della custodia cautelare dall’occasionale scelta tra unità e pluralità di procedimenti (così, sent. Cadinu, cit.): se, infatti, da tale sia pure occasionale scelta dipende l’entità della pena in concreto inflitta per ciascun reato, che è quella da porre in esecuzione, è conseguente rendere non superabile la durata della custodia cautelare per ogni singolo reato rispetto alla pena che l’imputato, una volta divenuta definitiva la sentenza, dovrà scontare.

10. Dato che è stata evocata in alcune sentenze, è opportuno precisare che non assume rilievo ai fini della questione qui affrontata la previsione dell’art. 278 c.p.p. circa la irrilevanza della continuazione agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari.

L’art. 278 c.p.p. si riferisce ai criteri di determinazione della pena astrattamente stabilita dal legislatore con riferimento alle condizioni di applicabilità delle misure, di cui all’art. 280 c.p.p.; nonché alla durata dei termini di fase prima della sentenza di condanna, di cui all’art. 303 comma 1, lett. a), b), b-bis), c.p.p. (v. Sez. un. 1° ottobre 1991, Simioli); mentre a tale criterio di riferibilità edittale succede quello della pena in concreto inflitta dopo la pronuncia della sentenza di condanna in primo e secondo grado (art. 303 comma 1, lett. c) e d), c.p.p.) per effetto della novella recata dal ricordato d.l. n. 292 1991, convertito nella legge n. 356 del 1991.

Quanto agli ora menzionati termini previsti per le fasi successive alla condanna, su cui, con riferimento alla tematica del reato continuato, si è pronunciata la citata sentenza Keci, è solo il caso di sottolineare che essi valgono come limiti di durata massima della custodia cautelare per la ipotesi in cui la custodia non debba comunque cessare, stante la sua durata non inferiore alla pena irrogata, proprio in applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p.

11. Nel caso di “pena irrogata” per il reato continuato (stesso discorso valendo per il concorso formale di reati), qualora il titolo cautelare riguardi solo il reato o i reati meno gravi, è dunque la porzione di pena determinata in aumento, in applicazione del criterio di cumulo giuridico di cui all’art. 81 cpv. c.p., che deve essere considerata, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., per verificare se essa sia pari o inferiore alla durata della custodia cautelare già subita, dato che è solo tale porzione di pena quella potenzialmente da porre in esecuzione con riferimento al reato o ai reati per i quali è in corso la custodia cautelare.
E quando, come nella specie, sia solo uno il reato in continuazione, la determinazione della pena a questo riferibile normalmente non pone problemi, risultando dal calcolo operato dal giudice della condanna.

12. Un problema di individuazione della pena può invece porsi nei casi di plurime violazioni meno gravi in continuazione, per alcune soltanto delle quali sussista il titolo custodiale, qualora il giudice della condanna non abbia specificato, come sarebbe doveroso (v. per tutte Sez. un., 21 aprile 1995, Zouine), i singoli aumenti di pena per ciascun reato.

E’ opportuno dunque chiarire che in tale evenienza, che ricorreva nel caso oggetto della sentenza Mammoliti, la lacuna deve essere necessariamente colmata dal giudice investito della questione cautelare, che, con il limite dell’aumento complessivo di pena risultante dalla sentenza di condanna, deve determinare la frazione di pena riferibile a ciascuno dei reati in continuazione ispirandosi a criteri che tengano conto della loro natura e oggettiva gravità, secondo l’apprezzamento fattone dal giudice di merito.
Resta però fermo che se il titolo cautelare si riferisce solo ai reati meno gravi in continuazione, o a parte di essi, è l’aumento di pena complessivamente riferibile a questi che deve essere preso a raffronto per verificare se la durata della custodia cautelare sia rispetto ad esso uguale o superiore.

13. Va dunque affermato il seguente principio di diritto:

“In caso di condanna non definitiva per reato continuato, per valutare, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., l’entità della pena ai fini di un’eventuale dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare applicata soltanto per il reato meno grave, occorre avere riguardo alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p.”.

14. Nel caso in esame il Vitale, relativamente al capo A, per il quale solo è attualmente sussistente il titolo cautelare, ha subito i seguenti periodi carcerazione, computati a giorni, mesi ed anni secondo il calendario comune (art. 172 c.p.p.), dovendosi tenere però conto anche di ciascun giorno iniziale di custodia giacché quelli in esame sono termini di durata: dal 22 marzo 2006 al 10 aprile 2006 (venti giorni); dal 16 febbraio 2007 al 4 aprile 2007 (un mese e diciannove giorni); dal 7 aprile 2007 al 18 giugno 2008, data della ordinanza della Corte di appello oggetto della presente procedura, un anno, due mesi e tredici giorni).

Sicché, sommando i predetti periodi, si perviene a una durata complessiva della custodia cautelare (alla data del 18 giugno 2008) pari a un anno, quattro mesi e ventuno giorni, superiore alla pena della reclusione inflitta a titolo di aumento per la continuazione per detto reato, pari a un anno e quattro mesi: dal che consegue la perdita di efficacia della misura a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p.

15. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata senza rinvio e va disposta la rimessione in libertà del Vitale se non detenuto per altra causa.

La Cancelleria provvederà a quanto previsto dall’art. 626 c.p.p.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e ordina la rimessione in libertà di Vitale Ciro se non detenuto per altra causa.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p.